“发明在商业上获得成功”对专利法22条第三款有关创造性规定的影响
我国《专利审查指南》第二部分第四章有关创造性认定的相关规定中，明确创造性判断的主要审查基准在于“三步法”，而“发明在商业上获得成功”等可以作为判断发明创造性时考虑的其他因素。如果一项发明“在商业上获得成功”，则可以认定该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，从而具备创造性；即使该发明与最接近的现有技术相比的区别特征在现有技术中存在技术启示，亦应当认定该发明具备创造性。
在涉及“女性计划生育手术B型超声监测仪”专利的无效宣告程序及其后续的行政诉讼程序中，无效决定和一审判决均基于请求人提供的证据认定涉案专利权利要求不具备创造性。专利权人在行政诉讼二审阶段提出了涉案专利取得商业上成功的新的诉讼理由，并为此提交了新的证据，即：证据1--某医院11位专家提供的专家证言，证明新技术“经阴道超声介入性计划生育手术”解决了现有技术中如何提高人工流产手术的成功率，减少手术并发症的发生，以及如何解决妇产科医生在盲视下手术的问题；证据2--湖北省计生服务站政府采购合同、河南省人口与计划生育委员会采购合同、黑龙江省政府采购合同，涉及购买数量不等的B超监视妇产科手术仪；证据3--中华医学会电子音像出版社出具的证明以及出版证书，证明该社出版了“经阴道超声介入性计划生育手术”DVD光盘，并向全国发行。
二审法院认定，在本案二审期间，上诉人新提交的证据1、3能够证明涉案专利以及依照涉案专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪解决了现有技术中如何提高人工流产手术的成功率，减少手术并发症的发生，解决妇产科医生在盲视下手术的问题。证据2、3能够证明依照涉案专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪已经在全国广为推广并通过政府采购占有一定的市场份额，上述证据可以证明涉案专利已经取得商业上的成功，而且这种成功是由于涉案专利的技术特征直接导致的。二审法院从而支持上诉人关于涉案专利权利要求1相对于附件2和4的组合具备创造性的上诉主张。国家知识产权局专利复审委员会针对上述二审判决向最高人民法院提出申诉，已经由最高人民法院立案。
抛开本案所涉及的专利行政诉讼接纳新证据是否合法、专家证人证言的采信是否合法等法律问题，本案凸显了发明在商业上获得成功在创造性判断中的作用，应当引起专利业界的关注和深入研究。本文将就发明在商业上获得成功的认定问题进行讨论。
一、“发明在商业上获得成功”的法律地位
我国《专利审查指南》第二部分第四章有关创造性认定的相关规定中，明确了发明创造性的主要审查基准，即：通过“三步法”判断技术方案是否具有突出的实质性特点，然后结合发明是否具有有益技术效果判断是否具有显著的进步；同时，将“发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题”、“发明克服了技术偏见”、“发明取得了预料不到的技术效果”以及“发明在商业上获得成功”等四种情况作为判断发明创造性时需要考虑的其他因素。这些因素属于技术方案具备创造性的充分条件，如果一项发明“在商业上获得成功”，则可以认定该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，从而具备创造性；即使该发明与最接近的现有技术相比的区别特征在现有技术中存在技术启示，亦应当认定该发明具备创造性。也就是说，如果能够证明“发明在商业上获得成功”，那么无需使用“三步法”进行判断即可认定权利要求具备创造性。
二、“发明在商业上获得成功”的认定原则
根据我国《专利审查指南》第二部分第四章的规定，“当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的”，则可以认定“这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性”。可见，“发明在商业上获得成功”的认定，包含两个要件：商业上成功；商业上成功由发明技术特征直接导致。
就“发明在商业上获得成功”的认定原则而言，首先，“发明在商业上获得成功”需要当事人提出主张，不属于授权和确权程序中依职权查证的内容。其次，“发明在商业上获得成功”作为事实认定问题，需要举证证明。“发明在商业上获得成功”并非法律适用问题，需要提交相关证据材料证明商业上成功以及商业上成功是由发明技术特征直接导致。最后，“发明在商业上获得成功”判断的时间基准不限于申请日之前。与证明创造性的其他证据材料不同，并不要求用于证明“发明在商业上获得成功”的证据材料必须在专利申请日之前公开，甚至用于证明“发明在商业上获得成功”的绝大多数证据材料形成于专利申请日之后，从而证明该专利所要求保护的技术方案直接导致商业上成功。例如本案中所涉及的证据3均为在涉案专利申请日之后，用于证明相关产品销售情况的证据材料。
三、商业上成功的认定
可以用以证明“商业上成功”成立的证据材料包括：
（1）销售类证据材料，主要包括产品销售的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；产品的销售区域范围、销售网点分布及销售渠道、方式的相关资料等。
（2）宣传类证据材料，主要包括涉及该产品的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；该产品参加的展览会、博览会的相关资料等。
（3）使用与保护类证据材料，主要包括该产品的最早使用时间和持续使用情况的相关资料；该产品被侵权的情况等。
（4）其他证据材料，主要包括具有合格资质的评估机构出具的技术价值评估报告；具有公信力的权威机构、行业协会公布或者出具的该产品的销售额、利税额、产值的统计及其排名、广告额统计等；该产品获奖情况等。
上述证据材料均可以用于证明商业上成功，但是其证明力存在一定差异。相对而言，销售类证据材料是证明商业上成功的直接证据，证明力更强。从我国国情出发，政府采购选取产品、招投标中标产品等系证明商业上成功的证明力较强的证据。
四、由发明技术特征直接导致的认定
一旦认定商业上成功成立，接下来还需要认定这种成功是由发明技术特征直接导致的，即：发明技术特征与商业上成功之间的因果关系构成“直接导致”关系。该“直接导致”关系的成立需要满足两项要求，一是发明技术特征必须是取得“商业上成功”的条件，二是具有该技术特征足以取得“商业上成功”。
其中，发明技术特征是取得“商业上成功”的条件的判断较为简便，可以采用“若无--则不”的判断方式，即：若无该技术特征，则必然不会出现该商业上成功；具有该技术特征，通常会出现该商业上成功。具体到本案，如果能够证明没有本案专利的相关技术特征，则证据2中的政府采购合同均难以得以签订，就可以认定本案专利的相关技术特征是取得“商业上成功”的条件。
另外，具有该技术特征足以取得“商业上成功”的判断较为复杂，笔者建议可以采用如下判断方式，大前提：依照一般的商业惯例和本领域技术人员的认知，该发明的技术特征能够引起该种商业上的成功；小前提：在现实中，该发明技术特征确实引起了该种商业上的成功；结论：该技术特征是商业上成功发生的适当条件，二者之间具有因果关系。具体到本案，1 1 位专家提供了专家证言，证明新技术“经阴道超声介入性计划生育手术”解决了现有技术中如何提高人工流产手术的成功率，
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