13.1 项目合同 443
13.1.1 合同的概念 443
合同(Contract)又称为“契约”。我国《合同法》中所称的合同是指:平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。随着社会分工和交换的发展,合同发展到现在已成为实现商品经济流转的纽带,是维护正常商品交换关系的基本法律手段。

13.1.2 合同的法律特征
第一，合同是一种民事法律行为。
第二，合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为。
第三，合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的。
第四，订立、履行合同，应当遵守相关的法律及行政法规。
第五，合同依法成立，即具有法律约束力。

13.1.3 有效合同原则
无效合同通常需具备下列任一情形：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
（3）以合法形式掩盖非法目的。
（4）损害社会公共利益。
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

13.2 项目合同的分类

13.2.1 按信息系统 范围 划分的合同分类

1、总承包合同

定义：也称“交钥匙合同”，发包人把信息系统工程建设从开始立项、论证、 设计、采购、施工到竣工的全部任务，一并发包给一个具备资质的承包人。
优点：有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，保证工程的质量和进度，提高投资效益。
签订合同的形式：采用总承包的方式进行承包，发包人和承包人要签订总承包合同。这种总承包合同既可以 用一个总合同的形式，也可以用若干个合同的形式来签订。

2、单项工程承包合同

定义：发包人将信息系统工程建设的不同工作任务，分别发包给不同的承包人。
优点：有利于吸引较多的承包人参与投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各个环节、各个阶段实施直接的监督管理。
缺点：各个单项工程在技术标准、工作范围、进度、资源等方面的协调和衔接容易出现问题。
适用于：那些对工程建设有较强管理能力的发包人。

3、分包合同

定义：总承包单位将其承包的部分项目，再发包给子承包单位。

签订分包合同应当同时具备两个条件：
第一，承包人只能将自己承包的非关键、非主体部分工程分包给具有相应资质条件的分包人，而且不可以进行二次分包；
第二，分包工程必须经过发包人同意。

13.2.2 按项目 付款方式 划分的合同分类

1、总价合同

总价合同又称固定价格合同，是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目全部合同内容的合同。
这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定 报价最低 的承包商，易于进行支付计算。
适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目， 同时要求发包人必须准备详细全面的设计图纸和各项说明，使承包人能准确计算工程量。
如果要跟项目执行的绩效挂钩，总价合同还可以细分，例如可以为达到或超过项目目标(如进度交付日期、成本和技术绩效,或其他可量化、可测量的目标)时,给予奖励。否则就要从总价合同里扣减，甚至承担相应的违约赔偿责任。
采用总价合同，买方必须准确定义要采购的产品或服务。虽然允许范围变更，但范围变更通常会导致合同价格提高。

总价合同进一步分固定总价合同和变动总价合同两种。
（1）固定总价合同（FFP）
在这种合同中，卖方(乙方或承包商)承担了超过合同约定的“固定总价”以外的项目造价,总之卖方100%承担了成本超支的风险。这种合同的特点是：范围确定。买方占主导强势地位的时候，多使用此种合同。对卖方(乙方)来说,卖设备时使用此种合同,固定总价合同最简单的形式就是一个采购单。
（2）变动总价合同
变动总价合同可以分为：总价加激励费用合同(FPIF)和总价加经济价格调整合同(FP-EPA)。
（2.1）总价加 激励费用合同(FPIF) 要设置一个价格上限，卖方必须完成工作并且要承担高于上限的全部成本。
（2.2）总价加 经济价格调整合同(FP-EPA) ：
如果卖方履约要跨越相当长的周期例如不少于 2 年，就应该使用本合同类型。如果买卖方之间要维持长期关系，也可以采用这种合同类型。它是一种特殊的总价合同，允许根据条件变化(如通货膨胀、某些特殊商品的成本增加或降低),以事先确定的方式对合同价格进行最终调整。

2、成本补偿合同（卖方有利）

此类合同是由发包人向承包人支付为完成工作而发生的全部合法实际成本（可报销成本），并且按照事先约定的某一种方式外加一笔费用作为卖方的人工费用以及合理的利润。
成本补偿合同也可为承包人超过或低于预定目标（如成本、进度或技术绩效目标）而规定财务奖励条款。如果没有达到目标,也要从卖方的费用里扣除相应的款项。
在这类合同中，发包人须承担项目实际发生的一切费用，因此也承担了项目的全部风险。承包人由于无风险，其报酬往往也较低。
缺点：发包人对工程造价不易控制，承包人也往往不注意降低项目成本。
这类合同主要适用于以下项目：
需立即开展工作的项目、对项目内容及技术经济指标未确定的项目、风险大的项目

（1）成本加 固定 费用合同（CPFF） ，费用只能针对已完成的工作来支付。

（2）成本加 激励 费用(CPIF) ，向卖方支付预先确定的激励费用，如果最终成本低于或高于原始估算成本，则买方和卖方需要根据事先商定的成本分摊比例来分享节约部分或分担超出部分。

（3）成本加 奖励 费用(CPAF)，为卖方报销履行合同工作所发生的一切合法成本，但是只有在满足了合同中规定的某些笼统、主观的绩效标准的情况下，才能向卖方支付大部分费用。完全由买方根据自己对卖方绩效的 主观判断 来决定奖励费用，并且卖方通常无权申诉。

（4）成本加 成本百分比，卖方的实际项目成本，买方报销。卖方的费用以 实际成本的百分比来计算。卖方没有动力控制成本,因为成本越高相应的费用也越高。在有些国家、有些行业,这类合同是非法的。这样的合同也叫成本加酬金合同(CPF)，卖方占主导强势地位的时候(比如处于垄断地位），多使用此种合同。

3、工料合同

工料合同(T&M)是兼具成本补偿合同和总价合同的某些特点的混合型合同。在不能很快编写出准确工作说明书的情况下，经常使用工料合同来增加人员、聘请专家和寻求其他外部支持。这类合同与成本补偿合同的相似之处在于，它们都是开口合同，合同价因成本增加而变化。在授予合同时，买方可能并未确定合同的总价值和采购的准确数量。因此，如同成本补偿合同，工料合同的合同价值可以增加。很多组织要求在工料合同中规定最高价值和时间限制，以防止成本无限增加。另外，由于合同中确定了一些参数，工料合同又与固定单价合同相似。当买卖双方就特定资源的价格(如高级工程师的小时费率或某种材料的单位费率)达成一致意见时，买方和卖方也就预先设定了单位人力或材料费率（包含卖方利润）。
优点：这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。
注意点：这类合同履行中需要注意的问题是双方对实际工作量的确定。

“开口合同”是没有确定性价格的买卖合同。合同可以根据价款分为开口合同和闭口合同，“开口价”是指按一定的计价方式通过计算最终才能确定的价格，“闭口价”是指订立合同时已确定的价格。

13.3 项目合同签订

13.3.1 项目合同的内容

1、当事人各自权利、义务
2、项目费用及工程款的支付方式
3、项目变更约定
4、违约责任
根据合同法及工程实践，主要有以下4种违约责任的承担方式
（1）继续履行
（2）采取补救措施（如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等）
（3）赔偿损失
（4）支付约定违约金或定金

13.3.2 项目合同签订的注意事项

1、当事人的法律资格
2、质量验收标准
3、验收时间
4、技术支持服务
对于开发完成后发生的技术性问题，如果是因为开发商的工作质量所造成的，应当由开发商负责无偿地解决。一般期限是半年到一年。如果没有这个期限规定，就视为企业所有的维护要求都要另行收费。
5、损害赔偿
6、保密约定
7、合同附件
8、法律公证

13.3.3 项目合同谈判与签订

关于 合同不明确 情况的处理

如果遇到合同不明确的情况时该怎么办呢? 《合同法》第六十一条明确规定,对于合同不明确的情况,应当先协商,达成补充协议。不能达成补充协议的,依照合同有关·条款或交易习惯确定。如果依此不能明确有关条款的含义,那就要用《合同法》第六十二条来解决。第六十二条是针对那些常见的条款和质量、价款、履行地点、履行方式等约定欠缺或不明确所提供的一个法定硬标准，是确定当事人义务的法定依据。
（1）当事人对标的物的质量要求不明确的，按国家标准和行业标准。没有这些标准的，按产品通常标准或符合合同目的的标准执行。
（2）履行地点不明确时，按标的性质不同而定：接受货币在接受方，交付不动产的在不动产所在地，其他标的在履行义务方所在地。履行地在法律上具有非常重要的意义，它可以确定由谁负担，货物的所有权何时何处转移，货物丢失风险由谁承担等，在诉讼中，也是确定管辖权的重要依据，所以签订合同对履行地条款要特别注意。
（3）履行期限不明的，债务人可随时履行，债权人可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。在这里特别提醒债权人要注意诉讼时效（我国民事诉讼的一般诉讼时效为两年），关于随时履行受不受诉讼时效的制约目前仍有争议，不过最好在诉讼时效以内主张权利。
（4）履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。履行费用是履行义务过程中各种附随发生的费用。在合同中应该考虑各种费用的分担，如果没有约定，视为由履行义务一方承担。以上关于处理各种条款不明情况的法定标准，是根据长期交易形成的规律确定下来的，不管对谁有利和不利，都得按这个规定去履行。当然，最好还是把合同条款定得明确且严密，以免造成不必要的损失。

13.4 项目合同管理
13.4.1 合同管理及作用
合同管理的主要作用
（1）合同确定了信息系统实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。
（2）合同规定了双方的经济关系，包括实施过程中的经济责任、利益和权利。
（3）合同是监理的基本依据，利用合同可以对工程进度、质量和成本实施管理和控制。

13.4.2 合同管理 的主要内容

主要包括合同签订管理、合同履行管理、合同变更管理以及合同档案管理。作为一个重要的管理过程，合同管理 有自己的依据、工具和技术，以及交付物。

1、合同签订管理

签订合同的前期调查每一项合同在签订之前，应当做好以下几项工作。
（1）应当做好市场调查。主要了解产品的技术发展状况、市场供需情况和市场价格等。
（2）应当进行潜在合作伙伴或者竞争对手的资信调查，准确把握对方的真实意图，正确评判竞争的激烈程度。
（3）了解相关环境，做出正确的风险分析判断。

2、合同履行管理

1）合同执行
我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得私自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”有效的合同是当事人遵守的行为准则和合法性根据。对于执行过程中出现的问题,本着合同签署前的谈判精神和客观情况,按照共赢和互利的原则尽快解决。
2）合同纠纷处理
由于客观情况的变化和理解沟通等方面的原因，出现合同纠纷是正常的现象。当纠纷出现后，一定要对纠纷性质进行客观和全面的评价，包括纠纷产生的原因、现状、后果和影响等方面都要考虑。合同纠纷的处理方式主要有:对于缺乏诚信的欺诈,一定要义正词严地予以反击；该仲裁和诉讼的，要尽快收集资料进入法定程序；对于合同诈骗，尽早报案是维护权利的关键;对于能补救的纠纷,要采取积极的应对措施;变更合同、终止合同都是法律赋予合同当事人的权利。

3、合同变更管理

有多种因素会导致合同变更,例如范围变更、成本变更、进度变更、质量要求的变更甚至人员变更都可能会引起合同的变更，乃至重新修订。
变更申请、变更评估和变更执行等必须以书面形式呈现。
合同变更控制系统的一般处理程序如下：
（1）变更的提出
合同签约各方都可以向监理单位（或变更控制好委员会）提出书面的合同变更请求
（2）变更请求的审查
（3）变更的批准
（4）变更的实施

“公平合理”是合同变更的处理原则，变更合同价款按下列方法进行。
（1）首先确定合同变更量清单，然后确定变更价款。
（2）合同中已有适用于项目变更的价格，按合同已有的价格变更合同价款。
（3）合同中只有类似于项目变更的价格，可以参照类似价格变更合同价款。
（4）合同中没有适用或类似项目变更的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师和业主确认后执行。

4、合同档案管理

合同档案的管理，即合同文件管理，是整个合同管理的基础。它作为信息系统项目管理的组成部分，是被统一整合为一体的一套具体的过程、相关的控制职能和自动化工具。项目经理使用合同档案管理系统对合同文件和记录进行管理。该系统用于维持合同文件和通信往来的索引记录，并协助相关的检索和归档。合同文本是合同内容的载体。对合同文本进行管理既是档案法的要求，也是企业自身的需要。合同文本管理还包括正本和副本管理、合同文件格式等内容。在文本格式上，为了限制执行人员随意修改合同，一般要求采用计算机打印文本，手写的旁注和修改等不具有法律效力。

13.5 项目合同索赔处理

13.5.1 索赔概念和类型

索赔是指承建单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求建设单位给予补偿损失的一种权利要求。而建设单位对于属于承建单位应承担责任造成的，且发生了实际损失的，向承建单位要求赔偿，称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成一致时，可通过仲裁或者诉讼解决。
索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类，常见的分类方式有按照索赔的目的分类，按索赔的依据分类，按索赔的业务性质分类和按索赔的处理方式分类等。

1、按索赔的 目的 分类（工期、费用）

按该方式可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生；费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。

2、按索赔的 依据 分类（合同规定、非合同规定）

按该方式可分为合同规定的索赔和非合同规定的索赔。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种索赔不太容易发生争议；非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。

3、按索赔的 业务性质 分类（工程、商务）

按该方式可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔事项，一般发生频率高，索赔费用大；商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输和保管等方面引起的索赔事项。

4、按索赔的 处理方式 分类（单项、总）

按该方式可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即按每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。总索赔，又称综合索赔或一揽子索赔，即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。

13.5.2 索赔构成条件和依据

1、合同索赔构成条件
合同索赔的重要前提条件是合同一方或双方存在违约行为和事实，并且由此造成了损失，责任应由对方承担。对提出的合同索赔，凡属于业主也无法预见到的客观原因造成的延期，如特殊反常天气达到合同中特殊反常天气的约定条件、地震等，承包商可能得到延长工期补偿，但得不到费用补偿。对于属于业主自身方面的原因造成拖延工期的，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。
2、合同索赔依据
索赔必须以合同为依据。根据我国有关规定，索赔应依据下面内容。
（1）国家有关的法律如《合同法》、行政法规和地方法规。
（2）国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。
（3）本项目的实施合同文件，包括招标文件、合同文本及附件。
（4）有关的凭证，包括来往文件、签证及更改通知、会议纪要、进度表、产品采购等。
（5）其他相关文件，包括市场行情记录、各种会计核算资料等。

13.5.3 索赔的处理

1、索赔流程
项目发生索赔事件后，一般先由监理工程师调解，达成索赔认可共识，索赔认可遵循的一般流程如图

1）提出索赔要求

在知道或应当知道索赔事项发生后28天内，索赔方应以书面的索赔通知书形式，向监理工程师正式提出索赔意向通知。

2）报送索赔资料

在索赔通知书发出后的28天内，索赔方应向监理工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的详细索赔报告及有关资料。

3）监理工程师答复

监理工程师在收到索赔方送交的索赔报告及有关资料后，应于28天内给予答复， 或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。监理工程师逾期答复后果：监理工程师在收到承包人送交的索赔报告及有关资料后，28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经得到认可。

4）索赔认可

如果索赔方或发包人均接受监理工程师对索赔的答复，即索赔获得认可。

5）关于持续索赔

当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向监理工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告（即此报告主要出现在持续索赔的场合），工程师应在28天内给予答复或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。逾期末答复，视为该项索赔成立。
若调解不成，可由政府建设主管机构进行调解，若仍调解不成，则可由经济合同仲裁委员会进行调解或仲裁，仲裁委员会的裁决具有法律效力，但如果对仲裁结果不服，仍可以通过诉讼解决。也就是说，在上述第（3）步之后，索赔方或发包人不能接受监理工程师对索赔的答复意见，即产生了索赔分歧，此时通常可考虑进入仲裁或诉讼程序。

2、索赔审核
监理工程师接到正式索赔报告后，认真研究承建单位报送的索赔资料。依据合同及涉及索赔原因的各条款内容，明确索赔成立条件，最后综合各种因素做出费用赔付和项目延期的决定。

3、索赔事件处理的原则
索赔是合同管理的重要环节。按照我国住建部、财政部下达的通用条款，规定按以下原则进行索赔。
（1）索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。
（2）必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据。
（3）及时、合理地处理索赔。索赔发生后，必须依据合同的相应条款及时地对索赔进行处理，尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。
（4）加强索赔的前瞻性。在工程的实施过程中，应对可能引起的索赔进行预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。

13.5.4 合同违约的管理

合同违约是指信息系统项目合同当事人一方或双方不履行或不适当履行合同义务，应承担因此给对方造成的经济损失的赔偿责任。对合同违约的管理主要包括对建设单位违约的管理、对承建单位违约的管理、对其他类型违约的管理。

1、对建设单位违约的管理

监理单位收到违约通知后，应积极调查、分析，根据合同文件要求,同建设单位和承建单位协商后,办理违约金的支付。常见的建设单位违约的情形包括:不按时支付项目预付款；不按合同约定支付项目款，导致实施无法进行；建设单位无正当理由不支付项目竣工款；不履行合同义务；违反工程合同设计部分的责任：违反工程合同实施部分的责任等。

2、对承建单位违约的管理

承建单位出现的违约事件主要包括：未按合同规定履行或不完全履行合同约定的义务，人为原因使项目质量达不到合同约定的质量标准；无视监理工程师的警告，忽视合同规定的责任和义务；未经监理工程师同意，随意分包项目或将整个项目分包出去等。对承建单位违约可视以下两种情况进行处理。(1)有质量问题，可要求承建单位无偿返工完善，由此造成逾期交工的，应赔偿逾期违约金。(2)承建单位严重违约的，可部分或全部终止合同，并采取善后控制措施。

3、对其他类型违约的管理

(1)其他违约管理主要是指由于不可抗力的自然因素或非建设单位原因导致实施合同终止时，监理单位应按实际合同规定处理合同解除后的有关事宜。(2)不可抗力事件结束后约定时间(如48 小时)内承建单位向监理单位通报受害情况，及预计清理和修复费用。(3)因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方分别承担。

补：
要约和要约邀请的区别： （09年上）
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。

《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同一般包括以下条款：（09年上下）
(1) 当事人的名称或者姓名和住所
(2) 标的
(3) 数量
(4) 质量
(5) 价款或者报酬
(6) 履行期限、地点和方式
(7) 违约责任
(8) 解决争议的方法
《合同法》规定，价款或酬金约定不明的，按订立合同的履行地。
《仲裁法》规定仲裁地和仲裁机构均由双方当事人共同选定。
《合同法》当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁判决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

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