合同法律风险管理（二十一）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》

—— 被骗者刑事风险 ——

文章目录

合同法律风险管理（二十一）
- —— 被骗者刑事风险 ——
- - 1. 案例引入
  - 2. 相关罪名
  - - （一）国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪
    - （二）签订、履行合同失职被骗罪
    - （三）背信侵害上市公司利益罪
    - （四）非法吸收公共存款罪
    - （五）合同诈骗罪

1. 案例引入

实例1：
张妈妈有四个孩子：张一为某市国有资产管理委员会主任，在采购某大型软件中，由于没有调研合同相对人的资质和履约情况而被骗，造成一百万元国有资产的损失。张二为国有公司董事长，情况与张一一致。张三为某市上市公司财务总监，行为方式与大哥二哥一致。张四为大型民营企业财务总监，情况与大哥二哥三哥相同。问题是张一、张二、张三、张四谁构成犯罪？

被骗者也犯罪的逻辑，是否有违基本道德要求？

2. 相关罪名

（一）国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

——《刑法》第四百零六条：国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪
国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

构成要件：
主体：在国家机关中从事公务的人员，包括在权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。
注意：构成本罪的主体必须是国家机关工作人员而非国家工作人员
行为必须发生在签订、履行合同过程中，因失职被诈骗。这里的失职必须要严重地不负责任，即不履行或不正确地履行，签订合同时、履行合同过程中应尽的职责，导致国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗，致使国家利益遭受重大损失才构成犯罪。

立案标准：
直接经济损失达到三十万以上或者致使国家利益遭受其他重大损失的，构成本罪。注意：只有对方基于非法占有目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式，对国家机关实施了诈骗且构成合同诈骗罪，本罪才构成。如果对方不是出于非法占有目的，即使虚构事实，隐瞒真相，国家机关因为自己的行为造成国家利益的重大损失，因对方不属于诈骗，国家机关工作人员也不成立本罪。本罪成立的前提是对方实施了合同诈骗。当然，对方诈骗的成立并不意味着本罪一定成立。如果行为人认真履行职责但被骗，或者虽然对方诈骗得逞，但又追回了一些损失，并未造成重大损失，也不构成本罪。这是属于国家机关工作人员失职渎职的范畴。

（二）签订、履行合同失职被骗罪

构成要件：
1.主体：国有公司、企业、事业单位人员
2.主观：过失如果行为人与对方恶意窜通、合伙诈骗国有公司、企业、事业单位的财产，行为人构成诈骗罪的共犯而非本罪。
3.客体：国有公司、企业、事业单位的正常活动秩序和经济利益。
4.客观：签订履行合同过程中不负责任或严重不负责任而造成大量外汇被骗或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为。

立案标准：
一是，造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的。
二是，造成有关单位破产、停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的。
三是，其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
注意：本罪指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

（三）背信侵害上市公司利益罪

——《刑法》第169条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

主体：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。（特殊主体）行为方式：违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当关联交易损害上市公司利益的行为。
立案标准：致使公司损失达150万元或者致使公司发行的股票、债券被终止上市交易或者多次暂停上市交易的。

（四）非法吸收公共存款罪

——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。

须透过现象看本质非法吸收公共存款的本质：不具备真实内容，以高额回报为诱饵。合同审查者应当具有较高的法律认知，识别陷阱。

（五）合同诈骗罪

——《刑法》第224条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

行为方式：以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相的方式骗取财产。
防范风险：要求签订合同时充分了解对方、认真核查对方提交的材料，发现问题时及时止损。
判断对方非法占有目的考量因素：
1.行为人的履约能力
2.行为人的履约行为
3.行为人对取得的财物的处置状况
4.行为人时候态度：是否积极推动履约？是否积极解决问题？

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