合同法律风险管理（十三）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》

—— 合同签字主体 ——

1. 谁可以签字

问题1：谁有权在公司的合同上签字？
A.公司的法定代表人
B.公司的委托代理人
C.公司对应领域的职务负责人
D.公司的行政主管（办公室主任）

正确答案：AB

——《民法总则》T170：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

企业的法定代表人或负责人可以在合同上签字；持有效委托证明文件的委托代理人、直接相关的职务代理人也可签字。上述的职务负责人和行政主管在被委托成为委托代理人的时候也有权签字。

从事前预防风险方面考虑，应尽量促使职务代理人转化为委托代理人。

——《合同法》第49条：“表见代理人” 的签字虽然缺乏正当性，但亦可能发生有权代理的后果。

问题2：代理人（法定/委托）在法律文件上签字时，应签署自己的姓名还是被代理人的姓名？
A.代理人的姓名
B.被代理人的姓名
C.都可以

正确答案：A

代理人应签署自己的姓名，但应注明被代理人是谁。
签约可以代理，签字不能代劳！因为签约是法律行为可以被代理而签字是事实行为不可以被代理。同时代签还牵扯到争议真伪的确定。

问题3：配偶可以代另一方签字吗？
A.当然可以
B.当然不可以
C.有些情况可以

正确答案：C

配偶可能被认定家事代理人或法定代理人，进而有权签字。

被认定为家事代理人的条件：在日常家事中，夫妻一方要进行处置家庭财产或者其他法律行为时，可以作为另一方的家事代理人。
被认定为法定代理人的条件：配偶一方丧失了全部或部分行为能力，需要另一方成为法定代理人。
除了上面的两种情况，配偶一方为独立人格，另一方不得在未授权的情况下成为代理人，如若有意授权，则进行委托授权，成为委托代理人。

监护人可作为法定代理人签字，但非为被监护人的利益不得处分被监护人的财产。

问题4：夫妻一方签字对外借款，是共同债务吗？
A. 是
B. 不是
C. 可能是

正确答案：C

——《婚姻法解释（二）》T24：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

——最高法院2017.2.28《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，新增两款：
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。

最高法院的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》立场正确，但是没有实际法律意义。因为本来虚构债务和违法犯罪活动造成的债务就不需要认定为共同债务。

——最高法院法释〔2018〕2号关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释
第一条：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。
第二条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。
第三条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

问题5：夫妻一方签字对外提供担保，是共同担保债务吗？
A. 是
B. 不是
C. 可能是

正确答案：B

——最高法院民一庭《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号，福建高院）：
夫妻一方对外担保之债不应当适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务。

正所谓谁担保谁负责。

[一般原则] 夫妻一方对外提供担保，应认定为个人担保债务。
[特殊情况] 但在另一方知晓担保事实且未提出异议等情形下，以及确系“为夫妻共同生活”而担保的情况下，可能例外。

总结：

与自然人发生交易的法律风险明显增加，故应加强风险预防。
债权人应要求举债人的配偶共同签字或事后追认，并留存其夫妻关系的证明文件。
对于配偶一方的大额举债，则应由债权人证明该债务未超出日常生活所需，或者用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。

2. 法人代表的签字

问题6：法人代表签字但未加盖公司公章，合同成立吗？公司加盖公章但法人代表未签字，合同成立吗？
A. 成立
B. 不成立
C. 不一定

正确答案：A

最高法院（2015）民申字第885号
【裁判摘要】 就《环保治理施工合同》是否成立并生效的问题。根据该合同约定，合同经双方当事人签章后生效，但并未明确要求合同生效需要同时具备当事人的签字、盖章。根据《合同法》第32条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。公司法定代表人代表公司行使职权，其在合同上签字的行为，代表公司的意思表示，并不要求再加盖公司公章而使合同成立。

——《民法总则》T61：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

最高法院（2013）民申字第72号
【裁判摘要】 《协议书》上盖有家具商城真实的公章，虽无家具商城法定代表人或其委托代理人的签字，但足以表明《协议书》是家具商城的真实意思表示。

最高法院（2013）民申字第556号
【裁判摘要】 公章是公司行为的主要证明，法定代表人的亲笔签名并非公司行为的法定要件。在民商事活动中，加盖公章属于公司行为，具有证明行为人主体、确认民事法律行为等效力。本案中，《借款合同》明确约定裕翔文具公司对莫兰彬的还款义务承担连带担保责任，并在合同文本上加盖了公司公章及法定代表人莫兰勇的个人名章。这显然具备了公司行为的基本形式要件。

总结：

公司法定代表人对外代表公司，其在合同上签字的行为代表公司的意思表示，并不要求再加盖公司公章而使合同成立。
公章是公司行为的主要证明，法定代表人的亲笔签名并非公司行为的必备法定要件。
合同仅约定经双方签字、盖章后生效，则有权主体的签字或加盖公司印章均可单独使合同生效，而无需同时具备签字和盖章。
从风险管理上考虑，我们仍然建议，法人代表或授权代理人的签字和公司印章尽量都不要缺少。

问题7：合同约定，法人代表签字并加盖公司公章，合同才成立。这一约定有效吗？
A. 有效
B. 无效

正确答案：B

问题8：合同约定，法人代表签字并加盖公司公章，合同才生效。你如何理解这一约定的效力？
A.构成合同约定的生效条件
B.不构成合同约定的生效条件
C.仅有盖章而没有法人代表签字则合同不生效
D.仅有盖章而没有法人代表签字则合同也可生效

正确答案：BD

总结：

合同成立是个事实问题，因此，合同成立要件不得由当事人约定，只能由法律规定。
我国《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
合同中约定经“签字并盖章”或“签字、盖章”或“签章”合同生效的，并不构成合同的特别成立要件或生效条件。因此，合同仍然经签字或盖章，即成立和生效。
我国《合同法》第45条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
合同生效条件应当是具备约定性、未来性、可能性、或然性、合法性的事实。完全由一方当事人的行为即可成就或不成就的事实，比如签字、盖章，不能约定为合同的生效条件。
我国《合同法》第45条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

因此，即便有人认为签字并盖章可以是当事人约定的合同生效条件，当事人也不能仅以签字未盖章或盖章未签字为由主张合同不生效。

问题9：公司对股东债务提供担保，担保合同加盖了公司公章，但未出具股东会决议，则关于担保合同的效力为
A.有效
B.无效
C.公司应承担责任
D.公司不应承担责任

正确答案：BD

——《公司法》第16条第二款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

——《合同法》第50条：法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此规定，未就股东（大）会决议进行形式审查就冒然接受担保的债权人，有可能被法院认定并非善意相对人，进而导致担保合同对公司不发生效力。

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