一 产权的兴起

1. 人类社会需要产权安排

​ 首先要介绍的是产权兴起的过程。产权的兴起有两个动力，一个是外部性。一个是人口的集聚。

​ 产权不是天然就存在于我们的社会中的，它经历了漫长的发展过程。

​ 由于产权的明确、产权的行使和保护都需要耗费成本，如果必要性不大，就不需要进行各种产权安排。如果我们要分一个馒头，掰一下就可以了。但如果我们要分的是金条，就需要用上天平和各种测量的仪器。只有当权力安排带来的好处足够大时，人们才去考虑怎样界定产权，怎样才能行使和保护产权。

2. 产权兴起动力之一：外部性

​ 在美国，起初并没有非常明确的产权界定。当时人们打猎，见到一只动物，谁打到就是谁的，不需要进行非常明确的产权界定。

​ 这种状况一直持续到航海的兴起。航海兴起后，动物的皮毛可以通过航运送到欧洲去卖，皮毛变得值钱了，因此打猎的人越来越多，动物的数量就越少。这时就产生了所谓的“外部性”，我们多打一只，别人就少打一只。因此，社会就逐渐产生了对产权保护的需求。

​ 但问题是，动物的产权怎么界定？动物到处跑，不能指着一个动物说“这只动物是我的，那只动物是你的”。这时人们就需要依靠自然环境的帮助。

​ 在美国的东北部，大多数动物都是穴居动物，它们有个特点，就是离自己的窝不会太远。因此人们虽然很难界定动物归谁，但是可以界定哪个山头归谁。只要山头确定好了，基本就可以确定山里动物归谁了。这时就形成了产权界定和行使的一个雏形，一个一个山头，就从原来的共有慢慢界定到集体所有，甚至界定到家庭所有。

3. 美国西南部的产权界定：牛仔与钢丝网

4. 产权兴起动力之二：人口聚集

​ 产权兴起的另一个重要原因是，交通运输成本出现大幅下降，使得人和货物远距离的旅行和运输成为可能，而这导致的直接后果，就是人和货物的高度集聚。

​ 人可以密集的居住在一起，这时人与人之间的各种冲突也就越来越多，于是便产生了对产权，也就是对“排他性权利安排”的需求。

5. 紧密联系而又生活丰富的现代人

​ 我们今天生活在大都市里的人，每时每刻都在享受着交通成本下降、货物和人不断流动的好处。我看过一本童书，这本书讲的是过去的人和今天的人生活的对比。

​ 过去人出生在哪里，他基本上一辈子都生活在那儿。吃的东西，都是方圆几十里地长出来的，不会吃到更远地方生产出来的东西。而我们今天生活在大都市里的人，上午可以吃欧式早餐，中午吃泰国餐，晚上吃巴西烤肉。在大城市的市中心，基本上几公里的范围内，就能够吃到来自世界不同角落的食物。

​ 与此同时，陌生人跟陌生人之间、各种资源之间的练习也变得非常紧密。

6. 陌生人之间的交往与合作

​ 我们前面介绍过亚当斯密对人性的看法，讲过人与人之间是有爱心的，但是人跟陌生人之间需要讲规则。这时候规则就取代了过去熟人之间常用的那些礼尚往来。

​ 我们说，市场经济会不会使人情淡薄呢？从某个角度看，它的确使人情变得淡薄了，但是这种产权和制度的安排，使我们的物质生活变得更丰富了，同时也使我们的精神生活变得更丰富了。

​ 那些物理距离较近的人之间，比如我跟邻居之间可能交往不多，但物理距离较远的人，却可以通过互联网更频繁地交流彼此的思想和感情。人越来越能主宰自己的精神生活了。

二 产权：使用权、收益权和转让权

​ 接下来，我们分析产权的三个要素或者三个重要环节——使用权、收益权和转让权。三权相加就是一个完整的产权。

1. 使用权

​ 产权的第一个环节是使用权，它的含义使我们能决定资源怎样使用。单独理解使用权并不难，难的是它与所有权冲突时，该如何理解？

​ 使用权与所有权的冲突体现在：如果一件物品的所有权归一个人，使用权归另一个人，而另一个人每时每刻都拥有使用权，那这个人的所有权该如何体现？

​ 为什么会有两个相互冲突的概念并行呢？原因之一是为了调解产权主张的冲突。也就是说，对资源使用有冲突的双方，各位为了让对方有台阶下，找了一种新的说法，说所有权归你，但使用权归我。这样就找到了一个双方都能接受的解决办法。

​ 现实生活中这种冲突时非常常见的。举个例子，我国1982年的《宪法》规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但1988年修订的《宪法》规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

​ 前面写着转让不行，但紧接着后面那句话就写着“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这让人很难理解。

​ 这次修订的主要原因是，在几个月前，深圳拿出一块国有土地进行拍卖。这就是历史上著名的“深圳第一拍”。那是在缺乏法律依据的情况下的土地拍卖。

​ 当时深圳发展需要资金，但深圳市政府手上没有资金，外商就建议将土地卖掉换成资金。但是《宪法》明文规定不准转让土地，该怎么办？

​ 还在深圳市改革的特区，它就试验了这土地的“第一拍”。拍卖几十天后，广东省人大才在年底通过了一个地方性法规，确认城镇国有土地的使用权可以转让。到了第二年全国人大修订《宪法》，才确认了深圳的做法。

​ 我们仅仅看法律条文，是没办法理解前后两个条文之间、字眼之间的冲突的。我们必须把他们放在一个经济背景里去看。一个新的说法，一个新的名词，就能够把僵局打开，把资源释放出来，这时非常重要的。

​ 除了找一个说法，让对方有台阶下，把僵局打破，所有权和使用权的区分还有别的作用。

​ 例如，在英国，土地的所有权归女王，使用权归个人。意思是在平时不打仗时，土地怎么用归个人；而在打仗时，女王可以征用土地。所有权和使用权之分指的是在不同条件下的使用权。

​ 还有一种有趣的现象：在很多国家，地主是土地的所有者，地主拥有土地的所有权；而农民拥有土地的使用权，他们决定在一片土地上耕种什么、如何耕种。这实际上是一种分工。因为地主通常跟国家机器打交道，负责交税、寻求保护，所以名义上他们拥有的是土地的所有权；而农名比较善于耕作，他们干的是技术活，他们决定土地该怎么使用、怎么耕作。因此一块土地分了两种权——所有权和使用权，实际上代表了一块土地、一份资源在不同环节、不同侧面的使用和分工。

2. 收益分配权

​ 产权的第二个环节是收益权，也就是收益分配权。

​ 一份资产会不断地提供服务，提供服务就会有报酬，无论是产权的暂时拥有者，还是它的永久拥有者，都有权去分配资产得到的收益，这是资产的收益权。

​ 能够支配收益的人有可能是房东，也可能是一个公司的经理，或者是以为我国资委的官员。这一点容易理解。

3. 转让权

​ 产权的第三个环节，也是最重要的部分，是转让权。

​ 如果一个人对某一资产只拥有使用权和收益权，但没有转让权，那他往往只是暂时拥有这一资产。

​ 因为转让权意味着把一份资产未来永久的、全部的使用权和收益权，一下子批发转让了。一个人，只有当他完全拥有一份资产时，他才能一次性地把一份资产未来每一个时刻的使用权和收益权都转让出去。

​ 现实生活中，有人往往是暂时拥有某一资产。例如，一位国资委的官员，他控制着某一国有资产，他能决定这份国有资产当前如何使用，也能决定它当前的收益如何分配，但是他没有权利把它卖掉并把收入占位己有。这一点说明，他并非真正拥有这份资产。

​ 从产权的角度看，人们是不是真正拥有某件物品，最有效地试金石就是看他有没有权利把它卖出去。

三 产权保护之一：财产原则

​ 产权保护有三个基本原则——财产原则、责任原则和不可转让原则。这三个原则不是传统经济学的内容，而是法律经济学这门交叉学科的内容。

1. 大教堂的一个视角

​ 要介绍产权保护的三大原则，必须要提到一篇著名的论文。名叫《财产原则、责任原则与不可让渡原则：大教堂的一个视角》。大家知道，天主教堂八面玲珑，非常负责，而作者将教堂的视角用在这里，意思是说人类进行产权保护的方式有很多种，文章中提到的三个基本原则，只不过是像大教堂这样非常负责的事物里面的一个角度，有点类似中国成语“管中窥豹”的意思。

​ 文章说产权保护的原则分三种：第一种叫财产原则，第二种叫责任原则，第三种叫不可转让原则。

2. 财产原则

​ 什么叫财产原则呢？意思是：一个人想要剥夺别人的产权，只有一个办法，就是向这个人付费，付到他愿意放弃为止。如果是通过这种方法把产权从别人手里拿过来，那么这种产权就是根据财产原则进行保护的。在财产原则下，政府只对产权进行一次干预，那就是确权。确权以后，产权人和其他人自愿进行的交易，政府不再干预。

3. 责任原则

​ 第二个原则叫责任原则。责任原则的意思是：当一个人侵占了别人的产权以后，侵害者就要向产权所有者赔偿，但是赔偿的金额不是由所有者确定，而是由第三方确定。

​ 这个第三方可以是国家，可以是保险公司，也可以是政府官员或者法官。这个原则跟财产原则不同，财产原则是产权交换时，由产权人自己定价，而责任原则指的是，定价由第三方确定。

​ 在实施责任原则时，政府往往做了两次干预：第一次是确权，第二次是当发生侵权行为时，由政府来决定赔偿的金额。

4. 不可转让原则

​ 第三个原则叫不可转让原则，顾名思义，就是政府禁止所有权人把他所拥有的资产卖给别人。

​ 在不可转让原则下，政府对产权的保护进行了三重干预：第一，确权；第二，如果发生侵权行为，由政府决定侵权的赔偿金额；第三，政府禁止原来的产权所有者出让他的产权。

5. 哪种产权保护原则更好

产权的这三种保护形式，在现实生活中往往是混合使用的。有人想要侵占我的房子时，我的房子受到的是财产原则的保护；当国家要建消防局，打算征用我的土地时，我的房子受到的是责任原则的保护，国家需要给我合理的补偿；当我喝醉酒不省人事签了卖房子合同时，房子受到的是不可转让原则的保护，因为醉酒情况下签的合同无效。

​ 这三种原则哪种更好？我们可能会说政府干预越少越好，所以财产原则肯定比责任原则更好，而责任原则又比不可转让原则更好。是这样吗？不一定。

​ 一般情况下，财产原则当然是很好的。有人看中了我们的手表，唯一的办法就是出价，出价高到我们愿意卖为止。这时我们才是这只手表真正价值的最好决定人，这当然是比较理想的状态。

​ 但有时候，我们不一定能够完成这样的交易。比如人的手臂值多少钱，应该由自己决定，但现实生活中却不一定。如果发生一起交通事故，受害者手臂受伤要截肢，对方负全责，这时受伤者得手臂能不能通过财产原则，向肇事者出一个价，来赔偿自己的手臂呢？答案是不能。

​ 因为交通意外已经发生了，如果让受害者来开价，可能不是20万元、200万元、而是2000万元、2亿元，导致最终没有办法解决。因此人的手臂在交通事故中值多少钱，得由第三方决定，这时责任原则。

​ 也就是说，在交易费用非常高的情况下，在没有办法进行事前议价的情况下，我们只能退而求其次，使用责任原则。

6. 大量产权不能通过财产原则保护

​ 交通意外中受伤的手臂到底有没有事前定价的可能性。答案是否定的。因此在现实生活中，由于交易费用的存在，大量的产权不能通过财产原则进行保护，而只能通过责任原则来保护。

7. 为什么要惩罚犯罪分子

​ 财产原则和责任原则的区分，还从经济学的角度给了我们一个启示，那就是为什么我们要惩罚犯罪分子。

​ 我们可能会想，如果有人侵权构成刑事犯罪后，不被投到监狱里面，而是在外面继续工作，赚了钱配给受害者，不就能减少无谓的损失吗？但事实上，没有哪个社会会这么做。原因是犯罪分子犯了两重罪：第一，他伤害了别人；第二，他改变了规则，把原来明明可以根据财产原则进行保护的资产，变成了只能通过责任原则来保护。我们惩罚刑事犯罪分子时，其实惩罚的是两重罪。

​ 我们经常也会见到这样一种情况，即在刑事案件里，受害人受伤后，不太愿意出来指证犯罪嫌疑人。这时我们采用由国家来追诉的方式，就是要阻吓犯罪嫌疑人，不然他们擅自改变游戏规则，擅自把那些明明可以用财产原则保护的资产，变成只能用责任原则来保护。

四 产权保护之二：责任原则

1. 码头紧急避险案

​ 案情是这样的，原告带着妻子、孩子，在湖上开船玩，忽然遇到风暴，原告就把船绑到了被告的码头。这时被告的仆人发现有人入侵了自家的领地，就把这条船给解开了。结果船被风浪打翻，不仅船被摧毁，原告的妻子、孩子也受了伤，于是原告就起诉这个码头的所有者及其仆人，说他们导致了家人和财务的损伤。

​ 这时我们遇到的是两种财产权之间的冲突，一个是码头的财产权，一个是船的财产权，到底应该保护哪一个呢？

​ 船绑到码头上，当然对码头有一定的损害，但是这样的损害是比较轻的。反过来，码头的主人为了保护自己码头的完整无缺，把别人的船解开，船漂到湖里后，受到的损失是巨大的。两害相权取其轻，我们的道德习俗会认为，这个时候我们应该让原告享有紧急征用、使用码头的权利，用法律术语说，叫“紧急避险权”。

​ 事实上，这个案子最终判决就是原告胜诉。由此我们得到一个重要启发：我们在保护财产权时，到底是用财产原则还是责任原则，很重要的一个权衡标准，就是看交易费用。

2.现代产权案件中的责任原则

​ 再看一个现代产权案里，法院怎么交替是用财产原则和责任原则的例子。

​ 假设有一家药厂花了很多钱、用很长时间研制出一款新药，另外一家药厂仿制了他的新药。这时法官通常会采用财产原则来保护被侵权的药厂，即对仿造的药厂颁布禁售令，禁止它继续仿造。这时财产原则。

​ 而在另外一些案子里——例如在软件行业，假设苹果公司或者微软公司的软件产品，几千万行、上亿行的代码中有一小部分侵犯了别人的专利——法官就不会采用财产原则来保护专利权人。法官不会勒令苹果公司或者微软公司召回所有产品，改掉里面侵权的代码再重新销售。因为这样做的成本太高了，上亿行的程序里多多少少有点侵权还是正常的。这时法官通常会依照责任原则，勒令那些有侵权行为的公司对被侵权的公司进行赔偿，而赔偿的金额由第三方决定。

​ 因此，采用责任原则的一个核心理由是，采用财产原则来保护产权的成本太高，而伤害已经造成，这时只能由第三方对伤害做一个赔偿定价。这样的方式也可以延伸到合同法当中的违约赔偿上。

五 产权保护之三：不可转让原则

​ 政府对财产的保护，通过不可转让原则这种保护方式也很常见。例如，一个人神志不清的时候，所签的以协议是无效的；一个人没有到法定年龄，哪怕他自愿成为童工，所签的劳动合同也不合法；很多国家禁止卖淫，不管是男人女人，卖淫都是违法的。虽然说身体是属于个人的，但也受到政府的保护，因此个人无权出让自己的身体，也无权出租自己的身体给别人。

​ 政府之所以要禁止交易，通过不可转让原则来保护产权，有很多方面原因。

1. 为避免社会麻烦而禁止交易

​ 第一个原因是，政府认为一些买卖会引起很大的社会麻烦。允许买卖后，回过头再来处理买卖引起的各种矛盾，成本太大，因此一开始就组织这个买卖。例如政府可能规定不能把土地卖给那些带来大量污染的工厂，或者把一些涉及国家安全的企业卖给外国人等。

​ 第二个原因是，社会普遍认为一些买卖会威胁现存的道德观，例如卖淫、买卖器官，政府代表大多数人的意愿来禁止这种买卖。

2. 父爱主义与不可转让原则

​ 第三个原因是所谓的“父爱主义”，也就是说政府觉得自己比个人更了解他们的利益所在，就像父亲爱儿子一样，替个人做主。例如在有的地方，农地虽然是属于农名的，农名有居住权、耕作权，但他们却没有权利把土地卖掉。有很多学者认为，一旦农民把土地卖掉，就会变成失地者，成为游民，会给社会造成各种各样的问题。

3. 自我执行的父爱主义

4. 摩尔诉加州大学董事会案

​ 关于器官买卖，有一个真实的案子，叫“摩尔诉加州大学董事会案”。

​ 原告约翰摩尔，1976年在加州大学的一个医学院里被诊断出患有白血病。医生切除完摩尔的脾脏后，发现他的雪细胞非常独特，能够刺激产生一种蛋白质，这种蛋白质又能进一步刺激白细胞的生长，而这种白细胞又能抑制癌症。于是这个医学院就开始用摩尔的脾脏开发出一系列的产品来治疗白血病。

​ 医学院的这些医生不仅拿了大笔的奖金，还成立了公司，在1990年这个案子判决时，公司的价值已经达到30亿美元。

​ 但医生并没有告诉摩尔，后来找了个律师，把真相调查出来了。于是他把加州大学告上了法庭。

​ 最后这个案子到了加州最高法院，加州最高法院的法官认为，原告不具有买卖自己器官的权利，他自己身体里面所带有的这个独特细胞，所有权不归原告所有。

​ 至于医学院的实验室，由于每天收到数量庞大的样本，这些样本来自四面八方，因此实验室也难以确定，这些样本本身取得的途径是不是合法的，所以医学院没有责任。

​ 加州最高法院的法官们意见也不一致。一些法官认为，病人虽然不拥有对自己器官的所有权，但至少应该由知情权。另外一些法官则认为，由于病人并不拥有器官的所有权，不能从中获利，所以并灭有损失，既然没有损失，不知道也可以。

​ 我自己的看法是，如果约翰摩尔自己对器官没有任何所有权的话，那他当然一分钱也得不到但是如果他拥有对自己器官的所有权，他能挣多少确实是个未知数。因为从一个极端上看，他对后来研发的产品没有任何贡献，因而拿到的钱应该不会很多。

​ 但与此同时，因为他有独特的细胞，能够产生非常有价值的科研成果，所以本身就包含一定的租值（只要能够带来收入的就叫资产，而对资产的付费就叫租）。因此一定会有许多医学院争相抢购这个细胞，如果他能够分到可观的收入，也不奇怪。

​ 这个案子，我们的分析重点不是摩尔到底应不应该拥有自己的器官，而是搞清楚一个人如果拥有自己器官买卖权的话，会产生什么样的后果，如果没有这个权利的话，又会产生什么样的后果。

5. 禁止器官买卖的是与非

​ 我们来做制度上的因果分析，看看不同的制度，不同的约定，会产生哪些不同的后果。这样的分析，才是经济学关注的重点。

​ 人类一直都禁止器官买卖，它带来的成本不是那么高，因为人类过去并不善于进行器官移植。起初，也有医生阐释做器官移植，但移植了新器官的病人很快就死去了。直到有一天，有医生在对一对孪生兄弟身上进行器官移植，结果成功了，大家才发现，原来人是有器官异体排斥反应的。医学上后来攻克了这个难关，器官移植才变成可能。

​ 当器官移植变成可能以后，再禁止器官移植的成本就变高了，而且随着器官移植的技术越来越成熟，器官移植的价格越来越低，这个禁令带来的损失就变得越来越大了。

​ 今天，除了人的神经系统和大脑不能换以外，其他的器官都可以换了。如果再执行器官移植的禁令，受影响的病人就很多了。

​ 我们当然要看到，不得不出售自己器官的人，可能是迫于贫困，其实并不情愿。但我们也要看到另外一面：那些因为没有器官而在等死的人，本来可以得到器官，现在由于器官买卖禁令得不到了。

​ 经济学的一个基本原理就是付费能够增加供给。很多人认为如果放开器官买卖，纳闷穷人就会因为想赚点钱，而不得不出售自己的器官。其实，如果器官买卖合法化，谁都都不过死者，他们会成为最大的器官供应群。很多因病而死的人，他们的许多器官还是能够继续使用的。

​ 每天因为交通意外而死的人也不少，他们提供的是更鲜活的器官。有什么办法能让人们主动捐献他们的器官呢？如果发生意外，一个人可以把所有的器官都卖出去，能够留几十万上百万给自己的家人的话，那么他可能就愿意在驾驶执照上注明：万一发生意外，愿意出售器官。因此，器官的供应元就会比今天多得多。

​ 我们看到，人么实施不可转让原则，背后是有各种原因的，而经济学分析的重点是：如果市场存在对某种商品的需求，但法律却禁止人们买卖，那会产生什么样的后果，这些后果是否符合我们当初的良好愿望。

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