二、FOSS许可证与合同法

（一）FOSS许可证属于合同

合同就是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议（《民法典》第464条），[1]对于计算机软件著作权的许可合同，可以参照适用《民法典》中对于技术许可合同的有关规定（《民法典》第876条）。[2]无论是关于合同的法律法规或者著作权的法律法规都没有将FOSS许可证排除在合同范围之外，开源软件许可证可以视为合同，[3]且为一个附解除条件的格式合同。[4]

在罗盒诉风灵和腾讯案中，法院认定，其一，GPL-3.0协议的内容具备合同特征。该协议属于发生私法上效果的意思表示，是一种民事法律行为。该协议授予用户复制、修改、再发布等权利，实际上在授权人和用户间形成了权利变动，属于设立、变更、终止民事权利义务关系的民事法律行为。授权人完全是出于自愿，用户在许可证下复制、修改或再发布源代码，通过行为对许可证作出承诺，也是出于自愿。用户在对源代码进行复制、修改或发布时许可证成立，同时许可证发生法律效力。其二，GPL-3.0协议的形式亦具备合同特征。GPL-3.0协议以电子文本方式表现其内容，而电子文本是一种有形的表现形式，属于以书面形式订立的合同。

在罗盒诉玩友等案中，法院进一步认定了GPL-3.0协议是非典型合同。在GPL-3.0协议下开源软件的权利人向不特定的使用者让渡其部分人身权利和全部财产权利，权利授予的对象是不确定的；开源许可协议并没有权利转让的对价或许可使用报酬等典型的著作权许可合同的主要条款；并且，GPL-3.0协议也属于格式合同。GPL-3.0协议是为特定开源项目开发而预先拟定，由著作权持有人向软件程序使用者提出的合同条款。该格式化条款保持承继性，且不属于格式合同条款无效的情形，其授权内容符合我国著作权法的规定，合法有效。

著佐权许可证包括了开放源码及使用相同许可证再分发的条件，属于附条件的合同；宽松许可证虽然没有著佐权许可证那样严格的条件，但是也包含了对于声明要求的条件，因此也属于附条件的许可证。

（二）FOSS许可的要约和承诺

FOSS达成许可协议的典型行为模式是软件著作权人上传附随FOSS许可证的程序到互联网，接收方在该FOSS许可证下使用程序而无需通知著作权人。

软件著作权人上传许可证属于希望与他人签订合同的意思表示，许可证的内容具体确定，并且能够表明经接收方承诺软件著作权人即受该意思表示约束，符合要约的构成要件（《民法典》第472条）。[1]承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外（《民法典》第480条）。[2]

GPL-3.0第九条明确规定一旦修改和传播一个受保护作品，就表明接受本协议，也就是通过修改、传播的行为而作出了承诺。对于其他没有类似接受条款的许可证而言，许可证附随开源软件发布，也同样包含着希望确定软件许可法律关系的意思。

并且，这种典型的行为模式无疑也是分发开源软件的习惯做法。因此，无论是从交易习惯角度，还是从以行为作出承诺角度，都符合《民法典》对承诺的规定。

[1] 第四百七十二条要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

[2] 第四百八十条承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

[1] 第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

7 第八百七十六条集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。

[3] 马治国：《开放源代码软件通用公共许可证的法律性质》，《科技进步与对策》，11月号，2004.

[4] 张汉华：《违反开源软件许可证的法律救济》，《法学评论》，2015年第3期（总第191期），2015年6月。