文 | 白开水

出品 | OSC开源社区（ID：oschina2013)

OSI 发表了一篇博客称“Stop saying Open Source when it's not”。缘于美国第九巡回上诉法院最近确认了下级法院的一项判决，得出了一项结论：如果一个公司声称其软件是“开源”的，但并没有根据开源协议获得许可，那就是虚假宣传。

事件起因在于，开源的高性能的 NoSQL 图形数据库 Neo4j 及其瑞典子公司在 2018 年和 2019 年以商标和版权侵权等为由，起诉了 Graph Foundation、PureThink 和 iGov 公司及其负责人。

Neo4j 提供了免费开源的社区版（采用 GPLv3 协议）和付费的企业版 Neo4j EE。而 Neo4j EE 在 2018 年 5 月发布 3.4 版本时放弃了原本的 AGPL 协议，变更为更为严格的 AGPLv3 + Commons Clause 双重许可；这个新许可条款禁止该软件的非付费用户转售代码或提供一些支持服务。同年 11 月，Neo4j 产品副总裁 Philip Rathle 又宣布从 Neo4j 3.5 版本开始，企业版将仅在商业许可下提供，不再在 GitHub 上提供源代码。

在此背景下，被起诉的三方则提供了一个名为 Open Native Graph Database (ONgDB) 的产品 —— 基于 Neo4j EE 分叉出来的；并开始以仅 AGPLv3 许可的形式分发其版本，将 ONgDB 宣传为“免费和开源”、“100% 自由和开放”和“100% 开源”，与 Neo4j 形成了市场竞争。

法院受理此案件后，Graph Foundation 根据判决表示将不再声称其 Neo4j EE 分叉的 ONgDB 的特定版本是 Neo4J EE 的"100% 免费和开源版本"。去年 2 月，该组织宣布停止了对 ONgDB 3.4、3.5 和 3.6 版本的支持；并以 AGPLv3 许可的 Neo4j EE 3.4.0.rc02 版本的分叉形式发布了 ONgDB 1.0 来代替它们。

与之相对应，PureThink 和 iGov 也被法院裁决要求做出类似的让步。去年 5 月，法院在审理针对 PureThink 和 iGov 的索赔案时初审判决，禁止被告侵犯 Neo4j 的商标，同时禁止被告宣传 ONgDB 是 Neo4j EE 的免费和开源替代品......之后被告提出上诉，美国第九巡回上诉法院则于今年 2 月确认了下级法院的裁决，即该公司“关于 ONgDB 是 Neo4j EE 的‘免费和开源’版本的声明是错误的”。

法院认为，被告删除 Commons Clause 是不恰当的，因此被告在广告中声称其 ONgDB 软件是开源的，属于虚假宣传。

就虚假广告索赔而言，商业广告中必须有虚假陈述，而且该陈述必须具有实质性的欺骗性。初审法院认为，将"Commons Clause"下的软件描述为"自由和开源"是虚假的，这种欺骗行为也是实质性的。"由于被告将 ONgDB 错误地表述为根据 APGLv3 许可的 Neo4j EE 的免费版本，毫无疑问，这种价格差异（免费与付费）可能会影响客户的购买决定。因此，法院认为，被告人暗示客户可以获得 Neo4j EE 的'免费和开源的替代品'的声明是实质性的。"

OSI 称：

法院只证实了我们已经知道的 —— “开源”是针对已根据特定类型许可获得许可的软件的专业术语，而许可证是否是 OSI 批准的许可证是用户采用软件的一个至关重要的因素。如果被告希望将其软件授权给仅 AGPLv3 是被允许的，那么其“100% 开源”的主张就不会是虚假的，也不会有虚假广告。但是加入非自由的 Commons Clause 后，就形成了一种不同的许可，使该软件不能被定性为"开源"，在这种情况下这样做是非法的虚假宣传。

此外，该案例还有一个有趣的点。即，尽管 AGPL 有一个条款专门允许下游接收者删除“进一步的限制”，如 Commons 条款；但法院却阻止了被告这样做。

针对法院的这一判决，开源运动的发起者之一 Bruce Perens 在给 The Register 的一封电子邮件中指出："这很有趣，因为法院执行了'开源'一词，尽管它没有在美国专利商标局注册为商标（当时我们没有律师的帮助，也没有钱）。但这承认了它是一种技术性的主张，在被滥用时可以被视为是欺诈性的"。

并补充称，法院不允许删除 Commons 条款也并不奇怪。"尽管 AGPL 有一些允许这种删除的措辞，但许可证不是万能的。它们实际上只适用于强制执行，如果一方不遵守条款，他们就是版权侵权者。而版权持有人本身不能成为他们拥有的作品的侵权者，只能是其他人的作品的侵权者。"

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