计算机软件的专利保护

ZTX

（南京***系，江苏·南京 210094）

摘要：本文梳理了知识产权和计算机软件的概念。介绍了国内外计算机软件保护模式的历史沿革。比较了版权保护、专利权保护和商业秘密权保护三种保护模式的基本内容，分析出三者的利弊。最后，根据分析结果提出可行性建议。

关键词：计算机软件知识产权法律保护模式

Patent Protection of Computer Software

ZTX

(Department of Information Management,Nanjing University of Science and Technology, Nanjing 210094)

Abstract:This paper reviews the concept of intellectual property and computer software.Introduces the history of the computer software protected mode at home and abroad..Then compares the basic content of three kinds of protection mode:copyright, patent and trade secret rights.Otherwise analysis the pros and cons of the three.Finally, put forward feasible suggestions according to the results of the analysis.

Keywords: Computer software;Intellectual property rights;Legal protection mode

随着计算机软件产业的迅猛发展，全球贸易的日益繁荣和网络时的到来，计算机软件产业在极大地推动了技术进步的同时侵权事件经常发生，计算机软件很容易被复制、拷贝，侵权不仅极大地损害了发明人的利益，而且妨碍了发明创造的积极性。有关计算机软件发明的专利保护的问题是个急待解决、也应该加以高度关切的问题。计算机软件知识产权保护模式的研究也要求更加深，更加迫切。

1知识产权的概念

知识产权最早由十七世纪中叶法国学者卡普佐夫提出，是指对智力劳动成果依法所享有的占有、使用、处分和收益的权利，是“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。知识产权是一种无形的财产，它与汽车、房屋等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值。知识产权的最主要特点就是专有性。除非权利人同意或法律的规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该权利^[1][13]。

2计算机软件的内涵和特点^{[2] [10-11]}

2.1计算机软件的定义

在我国计算机软件包括计算机程序及其文档。我国新修订的《计算机软件保护条例》中规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

2.2计算机软件的内涵

计算机软件是用户与硬件之间的接口界面，是指计算机系统中程序、数据和相关文档的总称。可以说，计算机软件产品、技术的应用和研发水平，在很大程度上左右着整个IT行业的发展进度，对社会经济的方方面面都有大影响。

2.3计算机软件的特点

(1)计算机软件具有原创性。

软件的研制工作要投入大量高强度的脑力劳动，成本较高。软件产业是以智力创造为核心的高技术产业，计算机软件是智力劳动者通过劳动产生的成果。众所周知，软件的创作开发非常复杂，软件厂商在新产品开发和现有产品维护、升级的工作中，会投入大量的人力、物力资源，要借助现代化高科技工具进行生产，这个过程中离不开专业人员长时间的共同努力。

(2)计算机软件具有易复制性。

计算机软件与其他作品相比，不论从表现形式还是创作过程等方面都有着明显的特殊性，尤其是计算机软件不易识别又极易修改和复制。一旦软件产品研制成功，制造过程就是大量复制同一内容的副本，是一件非常容易的事情。在复制的过程中，仅仅需要很少的投入和很短的时间，通过简单的设备就可以完成。盗版个人和企业往往通过简单的手段就可以未经著作权人许可，非法复制著作权人的软件，从中获得巨大利润。

(3)计算机软件具有抽象性。

计算机软件不像计算机硬件那样能够看得见摸得着，它是一种无形资产，没有任何形状，能够进行反复无限次的使用，也不会受到磨损和损耗。计算机软件与一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用，人们无法直接看到软件的形态，只能在使用过程中体会到其功能，使用者通过一定的载体工具对软件进行利用，从而实现其价值。

3计算机软件的可保护属性

3.1计算机软件的可专利性^[13]
　　按我国的专利法规定：专利包括三种，发明专利、实用新型专利和外观设计专利，软件一般只可能申请发明专利。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在专利法审查指南中指出，所谓技术方案是“申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合”，这种含有计算机程序的方法发明，或者说这种利用了自然规律的方法所构成的技术特征的集合，作为一种技术方案，是可以也应当受到专利法的保护。
　　发明专利取得的实质条件为“三性”，1、新颖性2、创造性3、实用性。新颖性是指申请专利的发明在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请。创造性是指与申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。实用性是指能够在工业上的应用并有实际利益，能够产生积极的效果。从发明专利取得的三性上来判断，很多软件符合申请专利的条件。

3.2计算机程序的知识产权属性^[5-6][15]

知识产权是无形的财产权，知识产权制度制定的目的在于保护智力劳动者的合法权益。知识产权的构成主要有以下特征：无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等五个特征。计算机程序完全符合知识产权的基本特征。计算机程序的“无形性”是指程序的编写者以占有知识为手段，将无形的知识以程序代码的形式固定下来，程序的价值体现在编写者的创作思想；计算机程序的“专有性”是只要是程序编写人独立完成各自的程序，即便程序的功能完全相同，都各自对其具有“专有”的权利，同时受著作权法的保护，若非授权，他人不得随意使用。计算机程序的“地域性”主要依赖于某国的著作权方面的专项法律法规，只有在缔结了著作权法国际公约的国家范围内才在他国可以自动取得著作权。计算机程序的“时间性”是指受著作权保护的时间具有一定的界限。计算机程序的“可复制性”是最显而易见的特征，也是其最基本的属性特征。

4国内外计算机软件专利保护

专利是国家主管机关授予发明人的在一段时间内禁止他人未经允许实施其发明创造的权利。专利法是以因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系为调整对象的法律法规的总称。专利法的内容一般包括专利权的主体、客体、内容、授予专利权的条件、专利申请和审批程序、专利权的期限终止和无效以及专利权的保护等。

4.1国际上计算机软件专利法保护^[7]

美国、日本、欧洲等发达地区自九十年代开始就已经开始重新修改了各自的专利审查指南，增补了许多有关计算机软件发明的审查指导意见，可以认为目前三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。尽管日本、欧盟和美国在计算机软件专利保护之路方面还有分歧和不同的观点，还引发诸多的争议，但是计算机软件作为专利法保护的客体和主题已经是既成事实。继日本、欧盟和美国之后，韩国、泰国和我国的台湾地区对计算机软件专利法保护趋势也进行不同程度的跟进。以上事实足以证明，计算机软件专利保护已经不是计算机软件该不该专利法保护的问题，而是应该计算机软件专利保护怎样达成一致的问题。
       4.2中国计算机软件专利法保护^{[3][8][10][12]}
　　4.2.1 我国计算机软件知识产权保护的现状

(1)计算机软件的版权法保护

最开始，我国著作权保护过程中，把精神权利放在财产权之首。受美国大陆法系的影响，我国的著作权保护强化了对“经济投资”的保护，提高了对“财产权”保护的力度；另一方面，针对当前版权产业不发达的现实情况，为推进国内版权产业的发展，我国实施的是著作权制度的弱保护。

(2) 计算机软件的专利法保护

计算机软件，是我国版权法保护的主要客体和对象。但这并没有排除专利法对软件的保护。目前，我国对计算机软件的专利保护，并没有体现在专利法及其相关条款中，但从中可以归纳出对计算机软件的专利保护。例如：专利法实施细则规定，所谓发明，是对产品、方法及其改进所提出的新方案。专利法同时规定，对智力活动方法和规则，不授予专利权。但是，如果一项计算机程序作为发明创造的组成部分而存在，其中不仅仅只涉及数学计算方法，涉及某项具体技术，并且是可以产生特定技术效果的技术，则显然属于专利权保护的范畴，应得到专利权的保护。

4.2.2 我国计算机软件知识产权保护中存在的问题

纵观我国计算机软件知识产权保护的发展，目前存在以下突出问题：

(1) 计算机软件知识产权保护立法体制难以实现。

知识产权法的基本精神理念，是实现兼顾各方利益的平衡。但在实践操作过程中，由于受社会经济、文化理念、技术水平等各方面因素的影响和限制，知识产权法不可能实现产权人利益与社会公众利益的绝对平衡。

(2) 我国计算机软件知识产权保护的国际对接问题

“T R I P S”协议，即《与贸易有关的知识产权(包假冒商品贸易)协议(草案)》。它是知识产权保的国际标准协议。协议中，有多项条款涉及软件知识产权保护问题，包括出租许可权、保护期限及序代码等。我国在权利保护、保护方式和保护水平上都与国际协议脱节

5计算机软件的一般保护模式比较

知识产权制度是一项比较古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了30多年的争论。

纵观国际上普遍流行的知识产权保护模式，大致可以分为著作权保护模式、专利保护模式、商业秘密保护模式等不同方式。不同的保护模式适用范围不同，保护效果亦有较大区别，下面用表格将分析不同保护模式各自的优缺点如表1、表2所示．

表1计算机软件知识产权保护模式比较^{[2] [4-6][12] [14]}

表2 计算机软件知识产权保护模式优劣势比较^{[2][4-6][9-10]}

7评价及建议

7.1现有模式的评价

在我国计算机软件适用著作权法保护，《著作权法》、《计算机软件保护条例》对此有明确的规定。同时，世界上绝大多数国家都把计算机软件列入著作权法的保护对象。可以说，用著作权法保护计算机软件基本成为通例^[1]。

将计算机软件纳入到专利法的保护体系如今在国际上已经是大势所趋，但是这并不排斥其依然可以得到其他法律的保护。计算机软件只有在著作权法、专利法、合同法、商标法和反不正当竞争法等共同作用下，才能够得到全面的、适度的保护。

7.2建设性建议

对计算机软件的专利保护，相关专家提出了很多具有建设性的建议，总结起来就是三个方面：修缮现有法律的漏洞，建立专门型的法律，利用技术手段来保护。

7.2.1修法^[16]

现有专利法存在一些问题不利于计算机软件的保护和发展，关于专利审查有专家给出修改建议：审查修改审查指南，适度放宽计算机软件“可专利性”的审查。对专利审查人员培训统一审查标准和专利认识。制定合理的专利保护期限，由原来的20年减少到3-5年，避免技术的长期垄断。

7.2.1立法^[17]

关于立法有专家给出建议：建立软件保护的工业版权制度，把对软件的版权保护方法和专利保护方法结合起来，取二者之长，去二者之短，形成一种新的软件软件法律保护制度。就目前的国情以及整个社会的经济状况分析，采取如下的做法比较合适：

(1)     以版权法作为计算机软件保护的基础性力量。

如此一来，计算机软件的”作品性”的特质仍能得以保持，使其能够继续受到著作权法

的保护，避免重大变动所带来的司法实践和思维观念转变的难度。

(2)     以专门的软件保护法作为计算机保护的中坚力量。

这主要是考虑到满足计算机软件兼具”作品性”和”功能性”的双重属性。计算机软件具有”作品性”，与著作权法所明确的”文学作品”的外部属性十分相似，而计算机本身的核心部分就在于其不但能反映出一套程序规则，更重要的是其能解决具体的应用问题，产生一定的技术效果，所以其工具性特点也相当突出专门法保护模式的设计要能恰到好处地将软件的作品性和功能性做到兼顾，同时保护其内容和技术

(3)     对计算机软件采取综合保护的形式，多种方式并行，以适应知识经济挑战的需要。

计算机软件技术作为一种新型的知识产权，与以往知识产权客体有许多不同，因此法律

对于新兴技术的保护也没必要那么泾渭分明，常常会出现一个客体由多部法律共同保护的情况，这不仅能够体现法律各分支之间的交叉关系，还能给于软件更加全面的保护，不再是专利法或者版权法，甚至是合同法单独保护，孤立地调整软件的知识产权保护的情况。采取综合保护的模式，应当有主有次，具体软件具体对待，针对计算机软件制定技术标准，做到以专门软件保护法为主，其他保护方式为辅的调整方式。

7.2.1技术^[18]

在采用法律手段之外，有专家认为还可以使用技术保护：

软件拥有者的合法权益除了以上的依靠法律法规保护以外，还可以采取技术手段的自我保护措施。如程序固化^[1]、加密、电子水印、启封许可证、追踪程序等技术手段，可以在一定程度上缓解软件知识产权遭到侵犯的的情况。但是，就目前国内计算机技术发展而言，技术保护手段还不能做到尽如人意。

对计算机软件是否应该进行专利保护含有巨大的人为因素，它不仅仅是一个单纯的法律问题，背后隐藏着巨大的国家利益。就软件产业自身的发展需要而言，用专利法保护也异常迫切。
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